鄂尔多斯煤炭市场观察:煤矿红火 煤贩焦虑

在美国矿业联合会诉矿业安全和健康管理局案中，[44]法院确立了区分立法性规则和非立法性规则的四项标准，其中是否在《联邦法规汇编》中公布，也是其中的一项重要标准。

概括来说，理由主要有如下几个方面： 第一，公开裁量基准会限制行政裁量。又如，早在2008年颁布实施的《湖南省行政程序规定》第91条第2款中就规定：裁量权基准应当向社会公开。

[40]从理论上来说，不公开裁量基准，这两个问题可以在行政机关内部最大程度地予以缓解。公布的方式、载体等通常更为正式，而公开则不拘一格。[31]一旦行政官员形成遵循先例的制度，先例就必须公开接受检阅。因此，在理论界，也有人将其称之为裁量基准的基准。《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第9条也作了类似规定：市行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报送市人民政府法制机构审查后公布实施。

因此，在某种程度上，我们可以说，新修订的《行政处罚法》最终选择的是一种全新立场，至少从文本上来看，是一种与既有地方立法实践完全不同的做法。概括起来，这主要由两方面的原因所致：其一，这些总则多是地方性的，并且在位阶上多表现为行政规范性文件，法律效力难以保障，无法提供统一且权威的行为依据和制度指引。更具体些，主张扩大渊源的一方通常是想引入某些内容，而主张限缩的一方则是要阻挡或排除这些内容。

其次，功能替代的视角可以更好地比较宪法渊源和宪法解释在实现引入宪法典外内容功能上的优劣。[19]通过宪法经典重塑美国宪法渊源的不同之处是，一般针对宪法渊源做文章的方式只是把原本不具备宪法效力的内容拉进来，而宪法经典则还要在已被纳入宪法渊源的内容中分三六九等。从维护宪法封闭和稳定性的角度，如果不得不引入宪法典外的内容，似乎应对权力式内容相对宽松而对权利式内容审慎。包括中国宪法在内的各国宪法均对宪法修改设置了很高的门槛。

我们需要穿透概念层面的名进入功能层面的实，才会发现那些没有被导入宪法渊源的争论最终去向哪里。因此，一旦宪法典之外的内容鲤鱼跳龙门般越过修宪门槛，各方基本会接受这一结果。

至少在中国宪法上，后一条通道目前是不存在的。党的十九大报告提出：加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。备案审查无疑是目前探索宪法解释最适当也相对最成熟的平台。保守派批评自由派的活宪法主义是夹带私货，但所谓原初含义（original meaning）和原初意图（original intent）又何尝不是。

三、比较：孰优孰劣？ 功能替代视角的第二个作用是比较。换言之，对这一类型国家而言，当引入宪法典外内容的功能主要由后端完成，围绕哪些内容可以引入以及如何引入的争论自然也会聚集在宪法解释而非宪法渊源上。若想从前端引入宪法典之外的内容，目前各方认可的只有修宪一种方式。有关宪法渊源讨论的尴尬与热闹也正在于此。

[3]本文尝试采取一种更简单粗暴的方法——这种方法或可被称为功能替代或功能主义的视角。如果不考虑重新制宪，有三种主要方法来应对宪法典不够用：（1）修改宪法，即通过修宪增加新的条文和内容。

[18]做减法则意味着，他们主张即便是在宪法典中，也只有少数条款称得上是经典。与宪法渊源的混沌相比，建设和完善宪法解释的主体责任和路线图至少是清晰的。

功能替代可以帮助我们发现那些传统上不以宪法渊源面貌出现，但却有着同样实质的问题。但悖论在于，只有当宪法对某些问题存在空白或模糊时，才会产生宪法解释的需求，因此宪法解释必然涉及重大敏感问题。[5] 应对宪法典不够用，可能的选项只剩下宪法渊源和宪法解释。功能主义视角建立在一个前提上：在宪法实施中，仅靠宪法典是不够的。2018年全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会，并被赋予推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。布鲁斯•阿克曼（Bruce Ackerman）等学者之所以去关注美国宪法第5条常规修宪之外的非常修宪方式，原因也正在于此。

因此，我们应对美国宪法解释已经暴露问题未雨绸缪。在这种背景下，最高法院基本可以实现调卷自由——即只审那些自己想管的，同时又回避掉那些不想管的，而这显然并不十分有利于控制把宪法外内容引入宪法的过程。

哪些内容可以被引入宪法，法律、判决、解释、经典文献还是惯例？宪法典外内容借由宪法渊源进入宪法须遵循什么样的程序？什么主体有权确认？宪法渊源对这些问题并无答案。未来推进合宪性审查与宪法解释建设，的确需要在案件数量上做好设计，在多与少之间寻找平衡。

从功能替代的角度看，这种做法不仅是要通过宪法渊源来压制宪法解释，甚至是要通过选出一些超级条款或超级立法来用宪法渊源压制宪法渊源。尤其是，为什么争论有时又会从宪法解释来到宪法渊源？一个典型例子是所谓的超级立法（super-statues）。

造成美国宪法解释和司法审查今日之局面当然有美国自身的因素，但大多数问题都是普遍性和特殊性的结合。这意味着当其他国家宪法解释覆盖范围和积累数量达到一定程度后，或许也都会面临与美国类似的问题。限制宪法解释机构在重大敏感问题上出手是一个复杂的系统工程。同为宪法典里的条文，成为经典（如必要和适当条款）则意味着它相较于其他条文具有了更高的地位。

它并不必然否定传统包含与被包含的理解，但它更多着眼于现实的功能。宪法解释并不必然保证封闭性和规范性。

但另一方面，案件过多又可能会导致解释机构被海量案卷淹没，从而无暇触碰重大敏感问题。对美国来说，围绕宪法渊源的确不曾产生集中争论，那么争议大概率是从前端的宪法渊源转移到后端的宪法解释。

作为参照，法国宪法委员会每年审理的案件数量波动较大，但自2010年以来，除去2020年可能是受疫情影响只有81件外，一年最少也有109件（2019年），多的话则会有523件（2018年）。学者建议稿的内容只有在一种情况下有可能进入宪法典——修宪，但这走的是宪法典外内容—宪法修正案—宪法典通道，而非宪法典外内容—宪法渊源的通道。

所以修宪和重新制宪一样，很难成为宪法典不够用相对日常的解决方案。不过，其中一个重要因素是宪法解释机构对案件的选择权以及每年处理的案件数量。有观点或许会认为宪法解释过度政治化只是一种美国病。很显然，做加法是希望引入他们认可的宪法渊源，做减法则是希望删掉他们不想要的。

假设某国宪法正文只有三条，绝大多数人会认为这部宪法典应该是不够用的。开放前端会导致宪法门户大开，破坏封闭性从而伤害宪法的至上性。

反观宪法渊源，比如在美国，各有一方分别主张华盛顿告别演说和华盛顿第一次就职演说应成为宪法渊源，或者一方主张《1964年民权法》是宪法性法律而另一方支持《爱国者法案》，显然不存在能够定分止争或定分不止争的权威机构和机制。多年来，学界围绕它的内涵、外延、类型、立场和进路等已积累了比较丰富的研究成果。

宪法解释的确可以较好地回避上述缺陷。一方面，由于不存在正式的认定制度，某一内容除非能够通过修宪进入宪法，否则对它的讨论不管多么热烈，都只是纸上谈兵。